孙晋等：中国数字贸易规制的现状、挑战及重塑——以竞争中立原则为中心

摘  要：以互联网、云计算、物联网、大数据分析方法为代表的数字贸易，不仅严重冲击了传统经营模式，而且对各国政治、经济、社会等方面产生了深刻影响。我国正确审视世界经济最新发展，提出“数字中国”“网络强国”战略发展目标，依托以“互联网+”为主的有利于数字经济发展的规制制度和政策，在短期内实现了中国数字贸易升级换代。数字经济的颠覆性创新和动态性发展特征决定了数字贸易更需要公平竞争的市场环境。伴随着法治中国的推进，数字贸易规制相关立法取得了一定进展，但仍存在市场竞争不充分、公平竞争维护力度不足、监管体制不完全适应数字贸易公平竞争发展需要、国内外数字贸易规则对接不准等问题。中国数字贸易发展面临的挑战，归根结底是现有规制制度体系中的原则选择问题。因此，有必要创新现行数字贸易的规制制度，建构以竞争中立为指导原则的竞争导向型监管路径。

关键词：数字贸易规制；创新竞争；中立原则；竞争导向型监管

一、引言

数字化是世界经济的转型目标，为数字经济发展创造有利的制度环境已成为世界共识。以电子商务为主要表现形式的数字经济是数字贸易的起源，跨境电子商务的数字化拓展是新一轮全球产业竞争与创新的关键支撑。数字贸易的特殊运作模式虽然改变了传统的交易方式，提高了经济运行效率，但也带来了新的监管难题。现有发展政策和监管规则的不健全、不适应以及贸易保护主义的抬头，不仅造成互联网科技企业遭遇非市场规则的限制，而且严重影响全球数字经济产业链的正常运行和供应链安全。由此引起的互联网数字贸易监管问题受到国际社会的高度重视。这种趋势可从第十一届世界贸易组织部长会议上发布的《关于电子商务的联合声明》中体现。

规制是以解决市场失灵、维护市场经济秩序为目的，基于规则对市场主体的经济活动，以及伴随着经济活动产生的社会问题进行干预和控制。互联网技术的快速发展对各国原有市场规制规则的可预测性、规范功能带来了新的挑战。这种挑战一定程度上促进了监管者为数字贸易在内的新经济寻找“更好”监管机制的热情。在数字贸易监管问题上，从第十一届世界贸易组织部长会议中的美国的态度就可以看出，以美国为首的发达国家与俄罗斯、中国等发展中国家有所分歧。自特朗普执政以来，美国把政府监管经济的重点放在包含数字贸易在内的现有国际贸易规则的调整上。特朗普认为美国在各大贸易伙伴之间存在不公平交易行为，因此需要借用汇率、税收等政策工具及其他隐性保护手段来操纵数字贸易市场。由此，美国凭借自己拥有世界上最大的互联网公司的优势，试图把以“竞争中立”规则为指导的互联网、数字贸易规制理念率先纳入世贸组织规制范围之内，并渴望达到遏制中国企业在数字贸易市场的份额及使本国企业得到更有利的制度环境的目的。

在数字贸易监管问题上美国更倾向于建立注重数字贸易“数字”属性的“中立性”规则，而中国倾向于从传统的“贸易”角度来解决这一问题。因此，数字贸易规制变成中美贸易战的焦点内容之一。为缓解国内外问题的挑战，中国数字贸易规制必须与时俱进，全面引入竞争中立原则；在轨道上，从原有的强化规制轨道转入放松规制轨道；在方式上，从歧视性规制转向公平竞争规制，加快构建包容审慎、公正高效的监管体系，努力营造公正平等的数字贸易市场环境。以超高清、人工智能、5G为代表的新一轮科技革命和产业的融合发展不断地提高数字经济发展速度，此时中国数字贸易规制原则的重塑不仅有利于互联网创新与服务，而且是全面开启中国数字经济现代化新征程的制度需求。

二、中国数字贸易规制现状

数字技术在世界经济发展中发挥着越来越重要的作用。数字贸易的发展不仅严重冲击传统经营模式，而且影响到各国的贸易政策的演变。我国正确审视数字贸易在中国经济发展中的重要作用，先后颁布出台“互联网+”行动战略、云计算创新发展意见、大数据发展纲要在内的多种规范性文件，于全国范围聚焦数字贸易发展战略，依法强化数字经济发展所需的基础设施建设。经济转轨与政府规制变革呈现为：经济转轨是政府规制变革的前提和基础，政府规制变革是经济转轨的重要内容和手段。为此，有必要围绕数字经济的颠覆性创新和动态性发展特征，从现有政府规制原则及规制实践入手，构建维持和促进数字贸易健康可持续发展的竞争法治之路，实现中国数字经济现代化新征程的稳步迈进。

1.数字贸易的发展特征

从我国数字经济的发展实际来看，其呈现出颠覆性创新和动态发展特征。首先，数字贸易的兴起促进经济发展的颠覆性创新。数字贸易的这种颠覆性创新特征具体表现在两个方面。一是盈利模式的创新。传统的企业盈利模式是由数量、成本和价格三个主要因素来决定利润。然而，数字贸易的兴起和快速发展颠覆了原有的盈利模式，并开创了产品之外的新利润来源。二是在产业组织结构上促使产业结构的变化，加快了产业融合发展趋势。数字贸易是以网络平台为核心的产业组织模式。数字贸易依赖于其所独有的开放平台体系，将各种资源分布到全网络的末端，动员了社会资源，在原有的产业结构、组织方式、生产要素、驱动力、发展路径等方面都发生了根本性的变化。其次，就像熊彼特关于“经济体系并不是连续地和平滑地向前运动，大多数不同种类的逆运动、退步、事变的出现，阻碍着发展的道路”的论断一样，数字贸易作为崭新商业模式，在快速发展中必将经历与现行经济—社会体制的摩擦，并将会表现出经济发展的周期性动态。这一特点要求规制主体必须正确认识数字贸易的新特点，准确把握技术创新与经济周期性波动的内在关联及影响机制等问题，对数字贸易规制原则的选择、适用产生了深刻的影响。

2.数字贸易发展的立法探索

数字贸易立法是数字贸易发展的重要保障。互联网是数字贸易的主要依托，促进数字贸易发展必须优先发展互联网。中国自20世纪90年代开始认识到互联网立法的重要性，先后颁布了《互联网信息服务管理办法》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《电子签名法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》和《网络安全法》等一系列法律法规，为数字贸易发生渠道的网络技术的发展提供了有利的法律保障。

2008年世界金融危机后，中国全面审视世界经济复苏发展之趋势，准确判断数字经济在全球新一轮产业变革中的核心作用，积极探索依法促进数字贸易发展的路径，在已有的《关于维护互联网安全的决定》《电子签名法》基础上颁布实施层次多样、内容全面的多种法律法规，以法律手段来促进数字贸易发展。尤其是李克强总理在第十二届全国人大第三次会议的政府工作报告中首次提出“互联网+”行动方案后，国务院高度重视数字贸易的发展，先后颁布实施一系列的政策促进数字贸易相关产业的发展。这些政策依照发布时间顺序包括如下：2015年7月1日《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》；2015年9月5日《促进大数据发展行动纲要》；2016年5月20日《关于深化制造业与互联网融合发展的指导意见》；2017年7月8日《新一代人工智能发展规划》；2017年11月27日《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》；2018年4月28日《关于促进“互联网+医疗健康”发展的意见》。

这一系列行为不仅使数字贸易成为中国经济增长最快的领域之一，而且指明未来经济活动向数字贸易转型。因此，在政府政策、资金的大力支持下，云计算、大数据等数字贸易发展的支撑机制获得全面发展，在短期内实现了中国数字贸易升级换代。在政府自上而下的政策引导和支持下，2018年度中国创新指数在全球排名上升至第17位，全年电子商务交易额为31.63万亿元，网络零售额超9万亿元。简言之，政府通过创新性制度以及法律法规的刺激，在短短的3年之内使数字贸易成为中国经济总量上产值最大、融资集中最快、就业规模最大的领域。

3.数字贸易规制原则的选择

以信息通信技术（ICT）应用为标志的世界经济全球化和数字化，给各国原有的经济监管制度带来新的挑战。基于应对信息技术广泛应用于经济领域而带来的监管问题，各国政府在鼓励信息技术与传统经济融合发展的同时，也在探索如何克服传统监管框架下的监管难问题。

虽然中国数字贸易短期内实现升级换代得益于“互联网+”产业政策走向与传统产业融合的纵深发展方向，但是数字贸易市场监管仍依赖于传统贸易监管和电信市场监管框架，并没有形成一套完整的、专门调整数字贸易特殊关系和问题的监管制度。数字贸易市场公平竞争不充分，数字贸易规制的相关法律规则与国外规则不能有效接轨，政府在市场规制中的理念定位不准等问题不利于为数字贸易发展营造更好的市场环境。由此，对处于数字化转型中的中国来说，在数字经济发展中要注重引导行业竞争激发转型动能，既要注重企业便捷地应用或推出数字技术，还需培育全社会数字素养，促进公民的数字参与能力。

当前，市场竞争机制和社会自治机制还处于不断健全与完善状态，政府规制仍然要发挥重要的作用。在数字贸易发展中政府规制的目的应是为数字贸易多方主体创造更有效率的交易环境和公平有序的市场秩序来提高数字贸易资源配置效率。从中国数字贸易规则现状来看，对“互联网+”为代表的数字贸易政府规制理念在一定程度上仍未转变或者仍存在因循守旧之势。纵观现行的市场规制法律法规内容和学界对互联经济为代表的数字贸易规制的态度，中国数字贸易的规制原则可以归纳为放松规制、从紧规制、适度规制三种不同的规制原则。

（1）放松规制原则

放松规制也称从松规制，该观点认为，“高质量发展需要破除创新发展的束缚，发挥各个经济主体的智慧，最终走向提质增效之路。为此政府必须放松经济性监管，坚持简约审慎监管原则，真正实现为企业‘松绑’、为群众‘解绊’、为市场‘腾位’，激发市场活力”。数字贸易作为新型贸易形式，其逆生性很强，过紧的政府监管可能扼杀其发展动力和活力，政府监管的主要目标应是促进市场创新、发展市场活力。所以政府针对数字贸易进行监管，并在发展中对出现的各种问题进行规制的目标是为数字贸易发展提供一个相对宽松的规制环境。

（2）从紧规制原则

与放松规制原则相反，从紧规制认为，在数字贸易经济下信息不透明的加深、跨境电商的爆发式增长对税收问题提出了新挑战，既使得数字贸易税收监管成为新议题，又为数字贸易的发展带来了更多新风险，应做出比传统经济业态更细更严的规制，防止发生系统性风险。

（3）适度规制原则

适度规制原则既不赞同从紧派的谨慎规制观点，也不赞同从松派的宽松规制观点。适度规制原则认为，对数字贸易的规制，要在创新和有序之间取得平衡，既要对新风险和新问题及时防范、处置，也不至于因噎废食使数字经济发展的动力被扼杀。

上述不同规制主张，实际上反映了作为新经济代表的数字贸易在政府规制需求上产生了根本性变化。“在中国，无论是竞争性行业还是垄断行业，加强规制的政策声音长期以来一直不绝于耳，过度规制现象极为普遍。”倘若将数字贸易继续纳入传统规制体系内，不仅政府规制的目的无法实现，数字贸易企业的创新积极性也会下降。数字贸易规制原则需要立足于数字贸易发展实际和把握规制改革的趋势，将数字贸易规制总体上完成从传统强化规制转向放松规制，将激发市场活力和创造力作为数字贸易市场监管的改革方向，积极探索科学高效的监管机制。笔者认为，提出适应中国数字贸易发展需求的规制原则，为数字贸易规制转型提供指导性原则是政府当下必须面对的重要课题。

4.现有数字贸易规制原则的局限性

随着数字经济和智慧社会的深入发展，市场规制正在经历着深刻的数字化重塑，打破了传统上基于垄断、信息不对称、外部性、公共产品、信息安全等因素而产生的政府规制需求。市场经济根基于个人自由与企业自由，市场经济中的各种制度安排也是以促进实现和维护竞争自由进而确保市场核心机制的竞争机制正常运行为目标。所以，竞争中立原则在数字贸易市场规制的指导性原则地位是由竞争自由和竞争机制在市场经济中的根本性地位和作用决定的。为适应数字经济的发展需要，有必要把竞争中立原则纳入数字贸易市场规制制度设计之中，并需要从顶层设计层面确认其指导原则的定位。但是，从前文所述的学术界对数字市场规制原则的态度和政府数字贸易规制相关的具体制度安排中的价值趋向来看，竞争中立在数字贸易规制中的核心原则性地位和政府规制改革中的指导性作用并没有完全体现。中国数字贸易规制原则的局限性具体表现如下。

（1）只强调政府规制的修复作用而忽略其对数字贸易的破坏

《布莱克法律词典》中将“规制”界定为“通过规则或限制的控制行为或控制过程”。“规制治理”在于政府凭借国家强制力，以社会公共利益最大化为目的，以主观性认识为标准选用多种规制工具来干预私人领域，并试图通过塑造个人和企业的行为来达到解决“市场失灵”所导致的产业失衡、竞争失序问题。政府对市场主体规制的本质是公共权力对市场的干预。但是在政府规制权力的运用中，掌握权力的人并不一定追求社会公共利益最大化，也可能假借公共利益之名追求部门利益、小集体利益甚至个人利益。这种市场规制过程中，规制者、管理者拥有较大的权力，若缺乏监督则极易出现官僚主义、权力寻租与贪污腐败等。这就使一个国家的经济发展同时面临“市场失灵”和“政府失灵”的双重风险。从前文所述的学术界对数字贸易规制中的不同态度可知，无论是从松规制原则、从紧规制原则还是适度规制原则，都只强调市场规制在修复数字贸易中“市场失灵”的正作用，并没有认识到市场规制中政策制定者主观性地选用规制工具干预私人领域所造成的“政府失灵”的副作用。

（2）对经济法基本原则认识的局限性

“法的原则主要是由法的基本任务和调整对象的种类和性质确定的。”法有怎样的任务，其调整对象有怎样的特点，便需要贯彻怎样的原则。国家对社会经济进行调节的根本手段是通过矫正和弥补市场失灵以达到促进社会经济协调、稳定和可持续发展的目的。当市场失灵时国家不调节不行，但是国家调节超越或小于市场失灵范围，调节力度过大或过小也不行，市场失灵得到矫正和弥补后国家之手不缩回来而是越俎代庖更不行。政府规制市场的正当性和合理边界即在于此。所以，经济法的调整原则应由尊重和维护市场竞争原则、尊重市场价值规律原则、国家调节合法性原则、国家调节适度性原则、国家调节中立性原则组成。其中的中立性原则要求政府在运用经济权力时要“注重维护社会经济总体效益，兼顾社会各方经济利益公平”。虽然，学术界认为经济法基本原则中应该包含竞争中立原则，但在我国传统规制理念为指导的市场规制制度安排中竞争中立原则缺乏指导性作用。相关的政府部门在市场规制执法实践中，依然存在对规制对象的差别性和歧视性做法。这种现象不仅破坏市场经济核心机制竞争机制的正常运行，而且为西方国家利用我国市场规制制度安排上缺乏竞争中立进而指责中国政府提供口实。实践中市场规制中立性不够的原因与规制主体对经济法基本原则认识的局限性以及否定竞争中立原则的指导性地位有关。

（3）不能满足市场监管制度创新的现实需求

中国经济已经由高速增长转向高质量发展阶段。高质量发展，就是能够很好满足人民日益增长的美好生活需要的发展。经济的新发展阶段要求传统市场规制原则要主动适应新的经济发展要求，保障市场机制在资源配置中起到决定性作用，激发市场主体的活力和创造力，主动适应开放经济新趋势、提高国际竞争力的战略高度。但是，从上文所述的数字贸易规制的立法原则相关表述可知，中国数字贸易市场规制立法原则是从规制立法对市场主体进退所带来的影响角度来选择。这种立法原则的选择模式，既没有认识到规制原则在促进市场机制在资源配置中起决定性作用的指导理念性作用，也没有认识到规制原则在中国数字贸易国际竞争力提高中的作用。由此，数字贸易规制原则作为政府在制定、颁布、实施数字贸易相关的各种具体行政规章制度的最高指导原则，只有主动适应经济发展的新要求、新阶段，主动遵循国际市场规制实践中普遍适用的竞争政策优先原则，将国内数字贸易规则全面对接国际通用规则，才能为中国企业在全球数字贸易市场竞争力的提升提供有利的制度保障，使数字贸易企业在国际市场上的权益得到全面的保障。

三、全球化对中国数字贸易规制的挑战

伴随着世界经济的全球化、信息化进程的加快，全球产业结构的不断调整，信息产业为主导的新型技术产业占国民经济的比重越来越高。中国数字贸易正在从21世纪伊始的小规模、非系统性的自由任意发展，步入以优质的互联网平台企业为依托，面向多种经济领域、系统化的高速发展阶段，并逐步成为中国经济社会发展的主流。但是，在世界经济格局不断调整的背景下，贸易保护主义蔓延、区域主义盛行、多边贸易体制边缘化等原因，使数字贸易相关规则制定主导权成为世界主要经济体争夺新型贸易主导权的核心，并对中国数字贸易快速发展构成重大阻碍。与此同时，中国数字贸易高速发展中本身附带许多经济问题和社会问题，对数字贸易政府监管带来极大的挑战。

1.国际挑战

（1）中美数字贸易博弈不断升级

第二次世界大战以来，尤其是20世纪80年代以后，自由放任、经济扩张、绝对主义和技术全球主义在各国产业政策和法律制度安排中获得支持，并深刻影响各国政府的产业政策。数字贸易得益于技术全球主义在各国政府决策中的支持，短暂的几十年之内数字经济体已经超越传统的跨国企业，成为全球通用的商业基础设施。

美国作为数字贸易大国，是数字贸易国际规则谈判最积极的推动者之一。但是，中美贸易战爆发以来，特朗普为首的美国强硬派，一方面采取了一系列新举措促进美国数字贸易发展，另一方面利用世界数字贸易规则制定领导权，以中国现行的经济制度安排中缺乏竞争中立为借口，指责中国存在针对国有企业的专门补贴、针对第三国强制技术转让政策、缺乏公平竞争的市场制度环境，推动和主导数字贸易规则的新谈判，破坏原有的数字贸易多边协定，通过双边谈判方式巩固和扩大美国企业在数字贸易领域中的竞争优势和地位，为本国数字贸易企业的发展提供更有利的国际制度环境，并开拓更多的市场渠道。随着中美之间贸易博弈的不断升级，美国在核心硬件出口、网络域名规则、跨境信息数据转移、线上支付等方面设置了遏制中国数字贸易发展的众多制度壁垒。美国为首的西方国家对数字贸易壁垒的加强不仅对中国数字贸易相关企业的快速崛起和发展带来限制影响，还对中国数字贸易政府规制相关的制度体系带来新的挑战。

（2）选用数字贸易信息技术服务提供商本土化趋势的抬头

进入21世纪以来，网络技术的快速发展进一步促进了经济全球化进程，数字贸易在全球贸易中的比例及影响日渐扩大。但是，与技术全球主义对应的技术民族主义在各国政策制定、制度构建中的影响力不断提升。技术民族主义以国家经济安全作为政府制度体系构建的核心要素，呼吁政府在数字贸易规制相关的立法中明确要求技术发展的本土化或者民族主义。部分西方国家受到技术民族主义的影响，以保护国家安全、保护本国客户个人隐私、带来系统安全挑战为由，采取相应措施，要求金融服务提供者在内的数字贸易技术支撑主体在岸处理数据，要求所有的公司必须按照政策规定将数据服务器本土化。还有部分国家和地区在数字贸易进行中以金融服务商、商业信息保存地、知识产权注册地不同为借口，歧视非本地的产品、服务提供商，出台有利于本地数字贸易服务商或者提供商的监管立法，限制中国数字贸易提供商在本国市场参与竞争。简言之，数字贸易技术服务提供商本土化趋势的抬头，对于华为、中兴等中国数字贸易排头兵，在国际市场上销售路径的扩展、市场份额的提高带来一定的阻碍，并某种程度上延缓了中国数字贸易的快速发展步伐。

（3）竞争中立原则在国际数字贸易规制实践中的适用

虽然竞争中立以维护公平竞争作为国内整体的公共政策导向和统摄一系列具体制度的基本原则为最初目的，但后期的适用地域、具体内容已经远远超出了原定范围。当然，在全球经济一体化的不断深化及美欧双边措施的强力推动下，竞争中立在可预见的未来势必将成为一项新的国际贸易原则，并对未来的世界数字贸易发展产生深刻的影响。

中国前后出台实施的《国家信息化发展战略纲要》《“十三五”国家信息化规划》等重大战略规划中已经明确了数字贸易发展的步骤安排和时间表。这些战略规划的全面启动标志着中国信息化发展的新征程的起航。但是，在竞争政策基础性地位尚未夯实，数字贸易市场失灵规制执法体系有待健全的背景下，我国数字贸易发展中以促进数字贸易为目的的相关产业政策与市场竞争机制之间的矛盾已经暴露，并将越来越激化。产业政策与市场竞争机制之间的矛盾，为欧美国家使用竞争中立原则来抑制我国数字贸易的快速发展崛起提供了机会。这对不断强化走出去、拓展国际化经营的中国企业带来了新的挑战及障碍。

总而言之，竞争中立在国际数字贸易规制实践中的出现和推行，对中国数字贸易来说既是一个全新的挑战，也是在数字贸易规制实践中正确处理政府与市场矛盾关系，借用政府“有形之手”理性推进数字贸易市场有序运行，使政府在干预市场过程中保持更加合理的中立性的一个机会。

2.国内挑战

（1）数字贸易监管体系的缺位

虽然计算机技术和信息交流技术的发展极大地影响了政府机构及其职能，但是政府工作人员对近在眼前的变革的了解并不全面。他们关注的问题可以归结为以下两个方面：一是更好地利用电子商务、在线教育、电话诊断及其他功能发展的信息技术进一步促进数字经济的发展；二是政府借用信息技术带来的便利更快，更经济地履行自己的职能。当然，刺激数字经济发展的思维方式，的确为中国数字贸易的快速发展提供了良机。互联网作为数字贸易发展的主要渠道，得益于政府的“互联网+”产业政策，短期内培育了淘宝、天猫、京东、唯品会、拼多多等综合性网络交易超级平台，为中国数字贸易国内外市场份额的提升做出了贡献。但与此同时，互联网交易平台上以高额补贴、虚假宣传、限制或禁止使用竞争对手产品等行为为主的反竞争现象也比较突出。因此，在政府监管体系中尚未形成数字贸易竞争的子监管体系。数字贸易子监管体系的缺位导致监管部门在执法过程中有意无意扭曲了数字市场竞争机制的运行，在对不同的市场主体的监管中出现选择执法等问题。中国数字贸易长期稳步发展和2030年数字出口价值达到人民币5万亿的宏大目标的实现，要求政府监管体系在短期内形成和运行以数字贸易监管为目标的子体系，并在这个子体系中充分尊重竞争机制，对不同市场主体依法给予平等的监管。

（2）数字贸易市场竞争不充分

十八大以来，党中央高度重视科技创新，充分利用科技创新推动社会的全面发展。国务院及各级地方政府为全面贯彻落实大力推动科技创新战略，前后出台实施促进“互联网+”发展的相关政策。虽然产业政策出台的初衷是以促进科技创新资源优化配置为目的，但是大量“政策之治”的产业发展模式存在导致规制效力减少或无效的风险。实践中，数字贸易市场因“政策之治”而减少或缺乏充分的公平竞争，是该风险的最典型表现之一。同时，“政策之治”的缺陷还表现在限制数字贸易商品和相关要素的自由流动、对数字贸易市场主体准入和退出产生壁垒、生产经营成本提高及政策终结机制不够等方面。

（3）数据保护中的垄断规制效果欠佳

数字经济的典型特征体现在以数据为核心的经济活动方式中，从数据到大数据的新型发展模式，引发了传统竞争模式的颠覆性变革。数据资产化、资产数据化不仅成为主流资产形态，也高效打通实体经济和虚拟经济，从而实现数字经济的高级阶段——“无界经济”。数据是“无界经济”的高级阶段数字经济和产业发展的核心环节，更是数据主体权益保护的重点对象。中国数字经济在过去十年迎来快速增长，数字贸易重要发生途径的一些细分行业，经历了弱监管或无监管的野蛮生长，并为数字经济独角兽的快速发展提供了机会。数据融合对经济的促进与对个人隐私的“侵入性”效应同样显著，尤其是因为企业、组织间的数据共享活动外界感知度相对较低，数字经济中“赢者通吃”效应突出等原因，移动端的流量、广告位等核心资源集中在行业巨头手中，并容易产生数据垄断。

数字经济时代，数据是最重要的资源，当下数据垄断带来的危害，和曾经的土地垄断、市场和技术垄断相比不遑多让。《中国制造2025》战略规划中的数字贸易企业走向世界市场的宏大目标的实现，以境内外消费者在内的数字贸易参与主体个人数据的有效保护及数字经济发展的独角兽企业垄断行为的依法规制作为条件。由此，公平竞争作为数字贸易规制立法的指导原则，是政府规制路径的建立及有效规制数字贸易中的垄断行为，继续促进中国数字贸易发展的重要制度保障。

四、域外数字贸易规制启示

发达国家基于互联网平台优势在数字贸易上取得了迅猛增长，数据统计显示美国传统行业中超过3/4的增值是由互联网创造。美国、欧盟、日本等经济体通过不断调整自身的贸易规则、监管执法和相关规章制度，促使数字贸易的持续发展。中国作为新兴发展国家中的数字贸易大国，在数字贸易大国到强国的跨越实践中，必须立足全球视野，借鉴美国、欧盟、日本等发达经济体在数字贸易规则创建中对自己有用的经验，再结合本国利益诉求，形成具有中国特色的数字贸易规则“中式模板”，以便有效应对数字贸易规制的国内外挑战。

1.竞争中立原则在美国数字贸易规制中的实践

美国提出“竞争中立”的初衷在于在国内法层面规制国有企业在税收、补贴、监管等方面享有的不公平优势而破坏市场竞争。然而，作为新兴经济体的国有企业和国有经济模式综合运用政府和市场双重力量取得在国际贸易与投资中的强势地位，促使美国政府将竞争中立塑造为针对中国在内的新兴经济体企业行为合法性的判断标准，并在国际贸易和投资实践中大力推行。

美国通过全面推动双边谈判方式，与自己主要的数字贸易伙伴国家签订双边自由贸易协定，突破WTO框架在数字贸易发展领域中未能解决的关税、本地化等制度瓶颈，在全球范围内大力推广数字贸易自由化原则来限制政府规制中出现的歧视性执法问题。比如，美国与韩国签订的《美国—韩国自由贸易协定》中以对数字产品给予非歧视性待遇的方式限制韩国政府借用监管机制来保护本土企业而打破数字产品的贸易壁垒，为美韩两国数字贸易的快速发展提供公平的市场环境。

2.欧盟规则体系中的竞争中立原则

欧盟始终把数字贸易看作地区统一市场形成的核心组成部分，并在2015年颁布数字单一市场战略。欧盟的数字市场发展战略由商品和服务准入、网络环境、数字经济的快速增长三个部分组成。“竞争中立”是欧盟构建统一大市场中的一项重要准则，是欧盟及成员国市场监管中必须遵循的一项核心监管原则。欧盟为避免各成员国在国内产业政策制定和实施过程，以及市场主体违反欧盟法律制度破坏市场竞争秩序的违法行为监管中，以给本国企业带来不当便利为目的而限制、扭曲市场公平竞争的行为，把“竞争中立”原则融入欧盟各项法规原则中，实现已有的竞争中立管制框架来促进数字贸易的快速发展。

3.日本数字贸易规制中竞争中立的适用

日本发展数字经济的基础设施与其他国家相比已经相对完善，技术基础优势使数字贸易成为日本经济发展中的主导产业。日本在经济复苏时期体现出很强的政府主导的特点，受英美国家的小政府、民营化及减少政府干预思潮的影响，通过多项改革才形成“原则上自由化，规制作为例外”的缓和改革原则。在数字贸易振兴中日本政府积极发挥产业政策的作用，并在2013年颁布实施了《日本复兴战略》。日本政府在数字贸易规制体系上以2010年4月确立的竞争评估制度为核心，通过税收优惠、缩短信息通信设备折旧年限、研究费用从纳税额中扣除等规制工具的使用，在政策制定机关自我审查的基础上由日本公正交易委员会（JFTC）对审查结果进行评估的模式保证政府对数字贸易市场的规制充分遵循中立性，并进一步促进数字贸易的发展。

五、中国数字贸易规制体系中确立

竞争中立原则的必要性“政府规制是指政府运用公共权力，依据法律政策，通过多种手段，对微观经济行为进行规范制约。”政府干预的依据是市场失灵，而政府失灵则为政府不干预提供理由，市场与政府失灵的可能性，要求政府规制必须是有限的，才是有效的。通过政府大力推进“自上而下”的中国经济体制改革，不仅能够保证新规制制度的权威性和贯彻实施，而且可以使规制与原有制度间的摩擦得到有效控制。“诺思悖论”指出，“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源”。西方国家市场规制沿着“较少规制—强化规制—放松规制—再规制与放松规制并存”路径演进，是以动态螺旋向上中寻求市场经济最优为目标；而中国的经济性规制，是从计划经济条件下的强经济规制及其相应的行政性垄断向有关产业旧体制内行政垂直管理的规制放松与新兴市场发育所需要的再规制转换，其规制演进采取的是“摸着石头过河”方式，是一种绕过体制的迂回，还没有形成完全符合中国数字经济发展需求的“中国模式”规制机制。

“竞争是加快发展、实现繁荣最有效的手段。”数字贸易公平竞争的市场环境营造是以市场在数字贸易相关资源配置中发挥决定性作用作为必要条件。自2017年“竞争中立”概念第一次出现在国务院印发的《“十三五”市场监管规划》之中，国务院总理李克强和多位部级官员在国内外的重要会议上多次提及这个概念，学术界也展开“竞争中立”相关的理论研究。那么，竞争中立在中国数字经济监管规制中是否有作用？有何作用？能否有效缓解数字贸易政府规制所遇到的国内外挑战？下文从“竞争中立”在数字贸易中的作用的视角，就这些问题逐一予以探讨。

1.竞争中立原则是数字贸易规制立法的必然选择

数字贸易不等同于商品和服务在线上销售而形成的传统销售模式与互联网技术的结合，而是支持全球价值链，支持智能制造的服务以及无数其他平台和应用的数据流。纵观数字贸易发达国家的监管实践，互联网基础设施、网络通信服务、云计算、数字产品、数字技术在具体行业中的应用、消费者应用互联设备进行的通信服务等六大核心领域是各国政府数字贸易规制监管的主要范畴。值得一提的是发达国家的数字贸易规制规则及其监管范畴并不完全固定，反而表现出模糊性和不确定性特征，仍处于不确定的变化中。当然，数字贸易范畴的扩大，对于数字贸易的监管范围也带来新的挑战。

数字贸易政府规制中的不确定性集中表现在处理网络中立性与竞争的关系问题上。早在2015年2月奥巴马政府通过的“网络中立”的保护性规定中就提出“网络中立性”原则，要求政府及互联网的网络服务提供商，对所有网络数据传输一视同仁，不能分类、过滤或阻挡。2015年11月，欧盟制定了新的网络中立性约束规则。到2017年美国转变对于“网络中立”原则的监管态度并推动该原则的废除。从美国和欧洲对数字网络服务持有的竞争理念和政策可知，在全球数字经济不断扩张的大背景下，包括关税壁垒、技术规范在内的传统规制工具的市场修复效果有所减退。与此同时，数字技术在利益分配上的作用促进了各国加强数字贸易监管的意愿，同时也出现了新的保护主义。总而言之，西方国家对于数字贸易规制中的“竞争”和“中立”认识是一个动态的、不断调整的概念范畴。

综上，“中立”是数字贸易政府规制中的关键术语。纵观学界对竞争中立的相关观点可发现，数字贸易中的“中立”即指竞争中立，竞争中立是指竞争法面前所有的企业一律平等，竞争中立的核心作用是抑制国有企业享有的不当竞争优势。根据国际社会对竞争中立的基本释义来看，竞争中立要求政府在干预市场时必须遵循交易机会、经营负担和投资回报三个方面的中立，且并不只限于不同所有制企业之间的竞争中立，还应关注中小企业的竞争权利、垄断行业市场进入、消费者利益保护等问题。如前所述，政府规制数字贸易不端行为，是以维护数字贸易市场良好秩序为目标的，竞争中立在数字贸易政府规制路径选择中被确立为指导性原则，是经济法价值最直接的表现，也是践行经济法价值的必然选择，故竞争中立在数字贸易政府规制中的指导性作用的确立，既符合世界数字经济时代数字贸易规制价值趋向，又是中国数字贸易持续发展的有效保障。

2.竞争中立原则是在国际数字贸易规则体系中确立“中国模式”的需要

深入发展的全球价值链使得国际贸易发生根本性变化，数字产品贸易在国际贸易中所占的份额越来越大，数字化技术的快速发展促进数字贸易在全球贸易中的占比快速上升。然而，传统国际贸易规则中有关数字贸易的相关规定，已无法为数字贸易提供相关的交易规则。数字贸易规则的欠缺不仅使国际贸易的摩擦不断升级，而且给传统贸易方式与贸易规则、监管执行和相关规章制度带来了严峻的挑战，因此数字贸易规则制定成为国际规则竞争的焦点。美国、欧盟和日本等传统全球贸易发达经济体，为了掌握数字贸易时代国际贸易规则的话语权和领导力，凭借着其在全球价值链上的优势，采取了各项措施推动数字贸易规则的制定。尤其是，美国通过主导多种贸易谈判，不仅促进形成影响较为广泛的数字贸易规则“美式模板”，而且给中国等新兴经济体参与国际数字贸易新规则体系带来了极大的压力。

自2008年全球金融危机以来，中国正确审视世界经济格局的调整，代表新兴经济体，从原来的全球贸易规则被动接受者转变为规则的参与者和制定者。中国数字贸易能否实现由全球数字贸易大国迈向数字贸易强国的高质量发展，在于立足全球视野，正确面对国内外数字贸易发展的现状与趋势，主动适应全球贸易规则框架下数字贸易规则发展的新动态、新趋势，通过破、修、建等方式优化现行数字贸易政府规制体系，并在数字经济政府规制制度安排中，充分彰显“竞争中立”为指导原则的规制理念，有效规制政府调节数字贸易市场的不当干预，实现性质不同的多方经济主体获得相同的制度保护，平衡好近期和长远、局部和整体、商业和政策、国内和国外之间的关系，最大程度上争取有利的国际规则。促进构建公平竞争的数字贸易市场环境，打造数字贸易规则“中式模式”是中国数字贸易规制路径选择的新趋向。

3.竞争中立原则是有效缓解数字贸易规制挑战的必要手段

竞争中立缓解数字贸易规制挑战的必要性具体体现在以下两个方面。

（1）有效缓解数字贸易发展的国外挑战

2009年起，经济合作与发展组织（OECD）在澳大利亚“竞争中立”概念的基础上形成了《竞争中立：维持国有企业与私有企业公平竞争的环境》《竞争中立：各国实践》和《竞争中立：经合组织建议、指引与最佳实践纲要》三份报告。从文字内容上看“竞争中立”虽然重点关注国有企业与私营部门之间的公平竞争问题，但其背后的法理则是政府与市场的关系问题。以美国为首的西方国家认为，中国发展战略性新兴产业、建设创新型国家的主体是国有企业，民营企业在此过程中扮演重要的补充作用，而大部分外资企业则被排除在国家战略之外。因此，只有主动引入“竞争中立”规则，将其作为数字贸易规制中政府不当干预经济行为的指导性原则，才能争取国际上认可的标准话语权，有效排除中国数字贸易发展中的错综复杂的外部环境变化，直面数字贸易政府规制现有体制的挑战，为数字贸易发展创造更好的外部市场环境。

（2）有效规范监管主体执法行为

数字贸易多种业态属于新型交易模式，各级政府及其工作人员对其运营流程、盈利模式的相关知识积累和管理经验十分有限。这将导致政府在数字贸易规制工具的选用中，对数字贸易市场竞争风险的预见能力和防范能力不足。数字贸易作为与传统贸易模式截然不同的新型贸易模式，当发展到一定规模时会对原有的产业和利益相关者带来一定的冲击。政府为实现新旧交易模式之间的利益均衡，而被迫选用某种规制工具。但是政府对新型交易模式的数字贸易规制工具选用经验不足，不仅会增加规制者对已有经验路径的依赖，还会导致新的经济模式接受旧规制工具而抑制发展活力。“中国传统的规制方式一般都具有歧视性效应，往往重视企业的所有制和规模，偏好于国有企业和大企业。”虽然在十九大报告中明确提出“……清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法……”但从政府规制实践来看，政府过度规制和不公平规制现象仍极为普遍。

若竞争中立原则被确立为数字贸易政府规制的指导性原则，则能有效规制政府监管数字贸易中偏好于企业的所有制和规模的歧视性效应，促进政府监管部门在数字贸易市场规制中形成一视同仁的开放性规制理念。开放性规制理念的形成有利于政府规制内容从原来的经济性规制转向以社会性规制及对产品质量相关活动制定标准为重点，规制方式从歧视性规制转向公平竞争规制，有效摆脱数字贸易监管制度体系的指导原则缺位所造成的规制路径选择不当的困境，为数字贸易经营者提供宽松的营商环境，进一步激发他们的创新创业积极性。

六、结语

网络信息技术在改变中国传统经济模式的同时，也表现出重塑未来经济结构的深远影响。数字贸易是新兴经济业态的典型代表，契合世界经济发展趋势。因此，不断深化社会主义市场经济体制改革，要求我们必须逐步转变传统规制思维，抛弃原有的经济性和政策导向性的规制模式，牢牢把握数字经济的发展特征，正确审视数字经济规制规则演变规律，尽快构建以竞争中立原则为导向的市场监管路径，来回应中国数字贸易发展中面临的内外挑战。这也是在国际数字贸易规则体系中提升中国话语权继而打造“中国模式”的必经之路。

作者信息

孙晋，1971年生，博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学网络治理研究院执行院长。

阿力木江·阿布都克尤木，1984年生，武汉大学法学院博士研究生，新疆大学法学院讲师。

徐则林，1994年生，武汉大学法学院博士研究生。

来源

文章原载：中国数字贸易规制的现状、挑战及重塑——以竞争中立原则为中心，《国外社会科学》2020年第4期。

因文章篇幅原因略去注释。

推荐阅读